Con una atenta disculpa a quienes me honran leyendo esta columna, voy a abordar ese tema y no el análisis del Código Nacional de Procedimientos Familiares y Civiles porque sigue sin publicarse; pero en cuanto esté volveremos sobre esa tarea.
Es tradicional, está en la ley, en ese sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en cuanto a la patria potestad, que es desde mi perspectiva y atendiendo a su naturaleza jurídica, un deber jurídico impuesta por la ley, y un derecho que el padre o la madre conjunta o separadamente pueden ejercer, o en su caso ante una ausencia de éstos los abuelos paternos o maternos indistintamente.
Cuando se da la sanción de la pérdida de la patria potestad para el marido o la esposa por muy diversas razones, desde nuestra perspectiva se está dejando de lado lo más importante, por eso el nombre de este artículo, los niños y las niñas también tienen derecho a ejercer su patria potestad. Es decir, el papá o la mamá por malas conductas, porque así lo ordena la ley, pierden la patria potestad, y qué culpa tiene el niño o la niña de lo que ellos hicieron para quedarse sin su padre o sin su madre; entonces frente a ésto si el niño o la niña ejercieran su derecho, una acción para recuperar la patria potestad que ellos han perdido porque sus papás fueron sancionados, nos daría la ubicación de la patria potestad, que no es sólo deber y derecho del padre o la madre, sino que los niños también tienen ese derecho, y pueden exigir al Juez Familiar que autorice en visitas o convivencias vigiladas por una trabajadora social, que el niño o la niña puedan ver a su papá o a su mamá, porque sin metáforas ni hipérbole, el niño o la niña no han perdido la patria potestad, fueron sus progenitores los que fueron sancionados; ergo, en consecuencia, ellos, los menores, tienen derecho a ejercer esa acción, y el Juez Familiar o el Tribunal Colegiado o la misma Suprema Corte, tendrían que autorizar, a pesar de la sanción de la pérdida de la patria potestad del padre o la madre, que pudiera darse esa convivencia.
Esto nos lleva a un enfoque bilateral de la patria potestad, piensen ustedes distinguidos lectores que habláramos de patria potestad y no hubiera hijos, sería un absurdo, porque sobre quién la van a ejercer; y a la inversa; es evidente que no puede haber patria potestad si los hijos que la van a ejercer y que tienen derecho de recibirla, y deber y obligación de los padres de proveer lo que sea necesario para su educación desde siempre.
Seguramente que a mis distinguidos lectores les llamará la atención, sobre todo a mis exalumnos Jueces, Magistrados y del más alto tribunal, porque esta tesis, esta situación del ejercicio de la patria potestad está al margen de la guarda y custodia; aquí aclaro, porque incluso a veces por razones onomatopéyicas o auditivas la gente dice “guardia y custodia”, no, es guarda porque es tener en un lugar, vigilar, proteger, guardar y custodiar, entonces esta temática no está vinculada a la guarda y custodia sino en general al ejercicio de la patria potestad; ahora también es conveniente por el contenido de este artículo, subrayar que se puede dejar de tener la guarda y custodia y tener la patria potestad, porque si están unidos, sean matrimonio, concubinato o parejas de un hecho jurídico, si están unidos no hay problema para el ejercicio de la patria potestad; pero al separarse, y si ella o él quisieran ejercer la guarda y custodia en forma exclusiva, el Juez Familiar tendrá que determinar, no por la edad del niño o la niña, sino con quién de los progenitores estarían mejor ellos; y ya aquellas normas de que las niñas hasta los siete, a los 12, por ser niñas con el papá o la mamá, porque ésto no nos garantiza que la mamá vaya ser un dechado de virtudes ni mucho menos el papá.
Espero que mis distinguidos lectores me acompañen en estas reflexiones, que de alguna manera tienen enfoques diferentes, dada la presencia, el estudio, las reflexiones de lo que hemos escrito durante 60 años, sobre el Derecho Familiar; ustedes lo saben, recuerden que estoy, en ese año 2023, cumpliendo el primer Código Familiar de este país que puse en vigor en Hidalgo y que sigue siendo el que rige la vida de los hidalguenses, después de 40 años, a pesar de intentos fallidos de un gobernador ignorante, quiso cambiarle el nombre a Ley de la Familia, pero no tenía capacidad para cambiar los 500 o 600 artículos, ni mucho menos para el Código de Procedimientos Familiares, que en Hidalgo en 1983 fue el primero en el mundo en regular los procedimientos familiares, que hoy se vincula, y con esto termino, con el Nuevo Código Nacional —nombre absurdo, porque en México sólo hay leyes federales y estatales— que rige o va a regir procesalmente las relaciones civiles y familiares, con una vacatio legis, o sea para que entre en vigor de cuatro años cuando menos.
CONCLUSIONES
Primera: No puede haber patria potestad sin hijos y sin padres.
Segunda: Si bien es un deber derecho de los padres y que en su momento pueden ser sancionados por malas conductas; también y sobre todo de los niños y las niñas, más que deber es un derecho constitucional que ellos tienen el derecho de ejercerlo, para que a pesar de que los padres la hayan perdido ellos sigan siendo titulares de la misma; y aquí habría que concluir con esta interrogante ¿Pierde más un hijo o una hija sin padre o madre o a la inversa?
Profesor de Carrera, con 56 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.