Primera parte
La reiteración de la temática supracitada y el interés que permanentemente demuestran quienes nos honran leyendo esta columna, nos lleva a la situación o circunstancia de nuevamente tratar la temática o el tópico, de lo que de diferentes maneras leyes, doctrinas y estudios particulares han denominado, unos maternidad subrogada, otros gestación sustituta; otros maternidad por contrato, pero con la intención nuestra de plantear cuestionamientos concretos y respuestas en el mismo sentido vamos abordar este gran problema de carácter mundial.
¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DE UN CONVENIO DE MATERNIDAD SUBROGADA?
La respuesta elemental es que se trata de un acto jurídico plurilateral, que participa de normas de Derecho Civil y de Derecho Familiar. Es un convenio porque crea, transmite, modifica y extingue derechos y obligaciones entre las partes contratantes; podría también ser calificado de un convenio de adhesión, porque en el mismo se estarían pactando las condiciones, los términos, las intervenciones y sobre todo ratificar la seguridad jurídica de que no se sujetarán a la autonomía de la voluntad —pactar lo que las partes quieran hasta donde ellos deseen— sino a los mandatos imperativos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuanto a sus tesis obligatorias, jurisprudencias, resoluciones, que por ser el tema de Derecho Familiar hay que acatar lo que ha dispuesto el Máximo Órgano Constitucional del país, que todas las normas de Derecho Familiar son de orden público e interés social.
¿QUÉ ES EL ORDEN PÚBLICO Y EL INTERÉS SOCIAL DE ACUERDO AL CÓDIGO CIVIL PARA LA CIUDAD DE MÉXICO DEL SIGLO XXI?
Aquí debemos considerar que el texto del numeral citado ordena para todas las cuestiones de Derecho Familiar lo que se establece en el título cuarto Bis de este cuerpo normativo denominado De La Familia, que en su capítulo único ordena: “Artículo 138 Ter. Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden público e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad”. Ese es de orden público y el interés social.
Por otra parte el artículo 138 Quáter prescribe: “Las relaciones jurídicas familiares constituyen el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las personas integrantes de la familia”. Esos son los deberes jurídicamente impuestos de manera unilateral, los derechos y las obligaciones.
El artículo 138 Quintus mandata: “Las relaciones jurídicas familiares generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco y concubinato”. Matrimonio, parentesco o concubinato.
Finalmente el artículo 138 Sextus establece: “Es deber de los miembros de la familia observar entre ellos consideración, solidaridad y respeto recíprocos en el desarrollo de las relaciones familiares”.
COMENTARIO PERSONAL
Es importante ratificar que cuando se habla de gestación sustituta hay que acudir a las normas de Derecho Familiar mexicanas y no dejar ésto como ha ocurrido en algunos casos, verbigracia el Código Civil de Tabasco y el Familiar de Sonora, que quieren dejar toda esta materia a la autonomía de la voluntad y a que la madre gestante, la contratante, el padre biológico, el padre jurídico, el material genético, etcétera, queden a la voluntad de quienes participan. Ésto es un error que seguramente será por ignorancia y porque hay grandes lagunas, vacíos de la ley, y en un momento dado, como hace muy poco se reafirmó en el Senado de la República, que había un proyecto para prohibir la celebración de este tipo de actos jurídicos sobre la gestación sustituta. Nada más grave sería que establecer una norma de esa magnitud porque es como si la ley dijera se prohíbe el robo o el homicidio; sería absurdo, en lugar de que el jurista, el verdadero legislador, el ius familiarista e incluso el ius civilista, primero acepten que es una problemática grave, y después buscar las alternativas de solución, pero de éstas, dada la importancia del tema, lo trataremos en la segunda parte de este importante artículo.
Profesor de Carrera, con 55 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.